數(shù)據(jù)經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)成為了新的生產(chǎn)要素，于平臺和平臺之間、平臺和用戶之間圍繞數(shù)據(jù)的爭鋒如數(shù)據(jù)過度采集、數(shù)據(jù)竊取、數(shù)據(jù)濫用、數(shù)據(jù)泄露、數(shù)據(jù)壟斷等問題愈演愈烈。

一方面是平臺利用不對等的優(yōu)勢地位對數(shù)據(jù)的大規(guī)模侵占，平臺賴以向用戶、行業(yè)提供特定服務(wù)而汲取各方數(shù)據(jù)，侵占數(shù)據(jù)主權(quán)。

(相關(guān)資料圖)

一方面是對數(shù)據(jù)的層層保護，畫地為牢，平臺和平臺之間，行業(yè)和行業(yè)之間筑起高高的藩籬，謹(jǐn)防數(shù)據(jù)資產(chǎn)泄露導(dǎo)致的優(yōu)勢喪失。在這種較為惡性的數(shù)據(jù)之爭中，數(shù)據(jù)安全和數(shù)據(jù)流通利用問題成為天平兩端的砝碼，數(shù)據(jù)犯罪的刑法規(guī)制始終在二者之間尋找平衡。

一、數(shù)據(jù)犯罪的定義

數(shù)據(jù)犯罪如何定罪，首先取決于對數(shù)據(jù)犯罪的定義。在早期信息網(wǎng)絡(luò)并不發(fā)達的時期，數(shù)據(jù)犯罪涵蓋了一切計算機系統(tǒng)或者網(wǎng)絡(luò)中的犯罪行為，一方面包括未經(jīng)授權(quán)訪問、竊取、破壞、篡改、刪除或濫用數(shù)據(jù)等活動，另一方面也涵蓋了“網(wǎng)絡(luò)犯罪”，包括利用計算機系統(tǒng)或是網(wǎng)絡(luò)而進行的其他犯罪活動，例如網(wǎng)絡(luò)釣魚、網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)恐怖主義、網(wǎng)絡(luò)色情等。

而在學(xué)界近期的研討中，數(shù)據(jù)犯罪的概念逐漸規(guī)范，將數(shù)據(jù)犯罪定義為以數(shù)據(jù)為行為對象，侵害數(shù)據(jù)安全法益的非法獲取、刪除、修改、增加的行為。首先是侵害法益的逐步明確，即侵害了涉及國家利益、社會利益和個人利益的數(shù)據(jù)安全法益。其次是行為的危險性逐漸類型化，即在“未經(jīng)授權(quán)”的前提下，任何訪問、竊取、破壞、篡改、刪除或是濫用等行為皆為危害行為。

數(shù)據(jù)犯罪主要涉及的條款為《刑法》第285條第二款和第286條第二款：

第285條第二款：違反國家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計算機信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù),情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。（颯姐團隊認為其中對信息系統(tǒng)的非法控制不是純粹的數(shù)據(jù)犯罪，因此暫且不考慮該情況。）

第286條第二款：違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，后果嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。

在相關(guān)學(xué)理研究和司法實務(wù)中，存在著對行為要件“入侵”理解上的爭議。

二、如何理解“入侵”：從“授權(quán)”談“入侵”

無授權(quán)即入侵。授權(quán)可以理解為法律規(guī)范上的數(shù)據(jù)訪問規(guī)則和技術(shù)上的數(shù)據(jù)訪問規(guī)則。數(shù)據(jù)犯罪的違法性來自于對法定的數(shù)據(jù)訪問規(guī)則和自定的數(shù)據(jù)訪問規(guī)則的破壞。

法律規(guī)范方面，我國《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《計算機安全解釋》）《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》等作為數(shù)據(jù)合法授權(quán)使用的說明，規(guī)定了數(shù)據(jù)的獲取和使用條件，數(shù)據(jù)的收集、使用必須“合法正當(dāng)”，但是在入侵的具體方式上存在著語焉不詳?shù)那闆r。

譬如在《計算機安全解釋》中，入侵被理解為“避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)”，強調(diào)需要同時滿足通過技術(shù)手段的繞過，以及這種繞過是在訪問規(guī)則之外的。而在最高人民檢察院在 2017年10月發(fā)布的第9批指導(dǎo)性案例第36號“衛(wèi)某等非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案”中，“入侵”的理解有了擴大化的趨勢。在本案中龔某向衛(wèi)某提供自己所掌握的該大型網(wǎng)絡(luò)公司內(nèi)部管理開發(fā)系統(tǒng)賬號、密碼、Token令牌。衛(wèi)某利用龔某提供的賬號、密碼、Token令牌，違反規(guī)定多次在異地登錄該大型網(wǎng)絡(luò)公司內(nèi)部管理開發(fā)系統(tǒng)，查詢、下載該計算機信息系統(tǒng)中儲存的電子數(shù)據(jù)，這種在合理訪問規(guī)則下的登錄行為也被視為入侵。由此我們可以得出，即使行為沒有強烈的技術(shù)特征，只要未經(jīng)授權(quán)，皆可能被視為“入侵”。

當(dāng)法律缺乏明確的可操作性，對于入侵的判斷更多依賴技術(shù)方面的評價來判斷“該系統(tǒng)是否開放授權(quán)”。在某些情況下系統(tǒng)的授權(quán)狀態(tài)是清楚的，例如，對于云存儲服務(wù)提供商，他們需要確保用戶數(shù)據(jù)只能被授權(quán)的用戶訪問。為此，他們會采用各種技術(shù)手段，如訪問控制、加密、身份驗證等，來保證數(shù)據(jù)訪問的嚴(yán)格的安全性和可控性。但是在很大一部分場景下，系統(tǒng)或是網(wǎng)頁的授權(quán)意圖是模棱兩可的。為了保證系統(tǒng)用戶的正常使用，服務(wù)平臺往往采取事前的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議、網(wǎng)頁警告、彈窗等措施，或者密碼認證、更改IP地址等技術(shù)手段，以及事后的函告、撤銷通知等來限制數(shù)據(jù)抓取、使用。

在多樣化的技術(shù)手段面前，授權(quán)這一行為從何時開始授？權(quán)的對象是誰？授權(quán)行為是否可被法律所認可接納？授權(quán)的限度又在何？這些問題皆需要在具體案例中進行分析，在具體行為是否入罪方面存在很大的判斷標(biāo)準(zhǔn)上的爭議。一方面要考慮網(wǎng)站、系統(tǒng)的具體意圖，服務(wù)提供內(nèi)容，考察訪問、使用數(shù)據(jù)的行為是否符合網(wǎng)站授權(quán)的目的，另外一方面考慮網(wǎng)站對數(shù)據(jù)的技術(shù)保護程度是否嚴(yán)苛，訪問、使用的行為在何種程度上突破了網(wǎng)站的技術(shù)突破。

三、無授權(quán)，皆為罪？

退一步講，任何無授權(quán)的訪問，使用行為皆可入罪？颯姐團隊認為不是。

一方面數(shù)據(jù)犯罪大多為實害犯，只有造成了實際的法益侵害性，達到了一定的入罪門檻才可以被定罪，單純的未經(jīng)授權(quán)訪問，即入侵行為并不能定罪。

另一方面，當(dāng)前各國逐步進入數(shù)字經(jīng)濟強力反壟斷時期，呼吁在數(shù)據(jù)犯罪的認定中增加大數(shù)據(jù)反壟斷的公共政策考量，單方面強調(diào)平臺系統(tǒng)的單方意思授權(quán)或是技術(shù)授權(quán)以此來判斷是非罪在某種程度上加大了平臺壟斷數(shù)據(jù)的可能性。因此許多入侵行為造成的后果被認為法益侵害性較小，往往不進行刑事層面的考量而是作為民事糾紛或是通過競爭法上的責(zé)任去規(guī)制不當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)入侵行為。

本文系未央網(wǎng)專欄作者:肖颯 發(fā)表，內(nèi)容屬作者個人觀點，不代表網(wǎng)站觀點，未經(jīng)許可嚴(yán)禁轉(zhuǎn)載，違者必究！

關(guān)鍵詞：